Así, después de haber convertido el “derecho a la desconexión” de los trabajadores en una promesa del manifiesto preelectoral, el nuevo gobierno debe ahora hacer el trabajo menos glamoroso de convertir una frase política en una ley real.
Los primeros informes no son prometedores: sugieren la necesidad de acordar un código de conducta con los trabajadores en relación con el contacto fuera del horario laboral, en el que el incumplimiento no se aplica por sí mismo, sino como un elemento incidental de las reclamaciones relacionadas con otra conducta ilegal por parte del empleador, de forma muy similar al Código de prácticas de Acas sobre procedimientos disciplinarios y de quejas. Por lo tanto, esto sugeriría de inmediato que habrá No El derecho real a desconectarse, y ese contacto no deseado fuera del horario laboral podría continuar sin cesar a menos y hasta que el empleador cometa algún otro paso en falso. Es probable que eso solo complique aún más muchas demandas ante el Tribunal por cuestiones totalmente ajenas y no afectadas por el alcance de cualquier contacto fuera del horario laboral. Después de todo, si puede presentar una acusación de ese tipo, ¿por qué no? – abre nuevas perspectivas de divulgación de litigios, costos y demoras para su empleador al derribar todo laboriosamente de nuevo, y así fortalecería su posición de negociación sin fin.
También ignora el hecho de que muchas personas en sectores de cuello blanco ya tienen cláusulas relacionadas con el contacto fuera del horario laboral en su contrato de trabajo. Cualquier disposición que establezca que el horario de trabajo debe ser “De 9 a 5 más las horas adicionales que sean razonablemente necesarias para el correcto desempeño de sus funciones.” o similar ya se ha comprometido a mantener algún tipo de contacto de ese tipo. Ningún código de conducta acordado para ese personal se alejará demasiado de esa obligación; es difícil imaginar que un empleador en su sano juicio limite sus derechos a contactar a sus empleados fuera del horario laboral si realmente siente que necesita hacerlo, ya sea mediante un número máximo de contactos por mes, un horario de “no después” por la noche o detalles específicos sobre los temas.
En definitiva, es probable que todos estos códigos sean variaciones de un mismo tema: no le pediremos que responda fuera de horario, salvo cuando sea razonablemente necesario para nosotros, y en ese caso deberá hacerlo. Sea cual sea la redacción exacta del código pertinente o la orientación prometida, es casi seguro que volveremos a alguna formulación como “razonablemente necesario” como piedra de toque de la legitimidad. A menos que la orientación prevista sea muy clara al respecto, esta es una receta para las quejas y la confrontación en torno a lo que es razonable y lo que es necesario, y, más concretamente, ¿a los ojos de quién?
En términos realistas, la “necesidad” no puede ser una prueba objetiva determinada por el Tribunal de Trabajo, ya que el Tribunal de Trabajo no puede saber sin estar presente qué pesaba en la mente del gerente en el momento en que se realizó la llamada o se envió el correo electrónico, y en cualquier caso tiene prohibido sustituir su propia opinión por la del empleador. Tampoco puede ser una prueba realista que se aplique con el beneficio de la retrospectiva: si el empleador realmente cree que la contribución del empleado era necesaria esa noche, seguramente no debería estar sujeto a cuestionamiento solo porque resulta más tarde que técnicamente podría haber prescindido de ella. La necesidad tampoco puede ser absoluta, en el sentido de requerir alguna amenaza existencial para la empresa si no se realiza el contacto. Debe seguir siendo no solo posible sino activamente deseable que los empleadores puedan aspirar a algún nivel de ventaja competitiva respondiendo a las demandas de los clientes internos o externos un poco más rápidamente que sus rivales en otras empresas u otros países.
En cuanto a “razonablemente”, eso sin duda será una función de la regularidad, el tema y la antigüedad. Si descubre que se comunica regularmente con un empleado subalterno por la noche sobre cuestiones operativas clave, entonces la medida razonable sería o bien hacerlo más senior o expresamente estar de guardia y que su salario refleje eso, o contratarlo para un turno de noche. En todas las demás circunstancias, sugeriríamos que la prueba relevante para el cumplimiento debería ser una con la que tanto los empleadores como los ET ya estén familiarizados: la gama de respuestas razonables. Eso daría a los empleadores la flexibilidad que necesitan y también protegería a los empleados contra los contactos nocturnos que no tienen una justificación discutible, que están motivados por consideraciones indebidas como la discriminación o la represalia, o que son tan numerosos o triviales que ningún gerente o empleador razonable podría haberlos hecho.
Visto desapasionadamente, uno empieza a preguntarse si todo esto es realmente necesario. ¿Dónde está la evidencia objetiva que sugiera que los empleados son molestados regularmente más allá de los límites razonables de sus contratos de trabajo? ¿Dónde está la evidencia de que muchos empleados se ven obligados a responder correos electrónicos fuera de horario laboral cuando no han acordado hacerlo? ¿Dónde hay alguna evidencia de que los gerentes hagan llamadas o envíen correos electrónicos deliberadamente que saben que son innecesarios? La sospecha debe ser que algunos empleados sentir Los trabajadores se ven obligados a conectarse por la noche, ya sea como una oportunidad positiva para destacarse o porque temen alguna sanción no especificada si no lo hacen (existan o no motivos objetivos para esa ansiedad). En esos casos, el motivo de responder fuera de horario viene de dentro, no de algo que haga el empleador. Ninguna legislación va a alterar sentimientos subjetivos de ese tipo.
Las nuevas directrices también tendrán que tener en cuenta al menos otras tres consideraciones. En primer lugar, algunos empleados no tendrán objeción a los contactos fuera del horario laboral y pueden considerar que responder positivamente a ellos es una oportunidad de demostrar su compromiso y, de ese modo, defender sus argumentos para obtener un ascenso o más dinero. Tendremos que encontrar una forma de sortear la trampa en la que parece haber caído la legislación equivalente en Australia, es decir, que el hecho de que el empleador favorezca a quienes se esfuerzan más de esa manera puede constituir una desventaja ilegal para quienes no lo hacen.
En segundo lugar, dado que ningún código de conducta interno sensato puede ser completamente prescriptivo en cuanto al número de contactos fuera del horario laboral, puede que no esté claro cuándo se ha incumplido o, por las razones antes mencionadas, si el empleado tiene un problema con ello de todos modos. Para evitar que la aparente disposición de un empleado a ayudar a su empleador de esa manera se vuelva repentinamente en su contra, existen buenos argumentos para que el empleado tenga que expresar alguna objeción clara a esas llamadas o correos electrónicos de antemano. De esa manera, tanto el empleador como el empleado podrían adaptar su contacto fuera del horario laboral hasta cierto punto sin que el empleado se sienta explotado o el empleador abusado.
Por último, queda por ver si estas nuevas normas traerán consigo los mismos derechos de siempre en materia de victimización y perjuicio por su ejercicio real o amenaza de ejercicio. Eso significaría que si me quejo de que mi empleador ha intentado ponerse en contacto conmigo una vez más de lo que creo que era razonablemente necesario (o cualquier otra definición de umbral que se utilice), entonces estaré protegido contra un trato desfavorable como respuesta. Mi empleador debe entonces poder demostrar que lo que me hizo fue por alguna otra razón no relacionada, nuevamente con un gran costo potencial y un gran inconveniente para él.
No cabe duda de que este nuevo derecho ha sido más fácil de prometer que de cumplir. El riesgo de que su aplicación sea excesiva o insuficiente (y en ambos casos mal aprovechada) es muy considerable. Animamos a los empresarios de todos los sectores y tamaños a que estén atentos a la consulta gubernamental prevista sobre estas medidas y a que expongan su posición al respecto de forma clara y sin discusión; sobre todo, que si la nueva legislación ha de funcionar para alguien, los empresarios deben tener claros sus límites. Lo último que puede pretender el gobierno es que no se hagan las llamadas comerciales necesarias a los empleados, pero si no se aclara eso, los directivos inevitablemente dudarán sobre si deben hacerlo y, como resultado, se perderán oportunidades tanto para los empresarios como para los empleados.